腾讯与360的纷争暴露中国市场经济法律缺憾

从前天开始，中国最大的互联网公司腾讯与奇虎360的争斗进入白热化，许多网民的电脑成了战场。11月3日晚，腾讯公司宣布，奇虎360“扣扣保镖”对腾讯QQ的侵权行为，腾讯将进行反击，QQ用户必须在QQ和360之间“二选一”，只要用户电脑装有360软件，QQ软件将停止运行。

于是乎，几乎全中国的网民都必须在这两个几乎不可或缺的软件中作出一个艰难的选择。

由于腾讯QQ积累了12年的数亿用户，很多人的网络社会关系都在腾讯QQ上，甚至很多中小企业的协作都在QQ群里进行，虽然有许多隐私方面的顾虑，但事实上，完全拒绝腾讯QQ其实相当困难。

不过，还是有许多网民表示，拒绝卸载360。原因是，不接受腾讯公司这种以强大市场力量，迫使网民作出选择的霸道做法。

深圳市计算机行业协会法律服务中心资深律师黄顺大认为，在法治社会，当个人或公司权益受到侵害时，应求助于司法救济，并在法治框架内解决问题。目前腾讯和360挟持用户相互报复，在程序上是不合法的，实际上也侵犯了其用户的合法权利，更属非法。

黄顺大认为，在没有权威机构认定QQ窥视用户隐私的情势下，360向用户推广安装“扣扣保镖”，限制了QQ软件的部分盈利功能，这实际上侵犯了腾讯的相关权利，属于不正当竞争行为，违反了《反不正当竞争法》《侵权责任法》《消费者权益保护法》的相关规定。

就腾讯而言，本应该就此依法维权，通过法院或工商管理机关处理，但腾讯却选择“有你无我”的策略，单方终止其软件“在装有360软件的用户端上使用”。这不光侵犯了360的相关权利，更为重要的是，侵犯了广大用户的使用权和选择权。

高朋律师事务所合伙人姜丽勇则认为，腾讯此举，或涉嫌滥用市场地位的垄断行为。

姜丽勇认为，根据中国在2008年8月开始实施的《反垄断法》，当经营者的市场份额超过50%的时候，就被推定为具有市场支配地位（垄断地位）。

而《反垄断法》的要义之一就是：当一个企业的市场份额具有市场支配地位的时候，它的行为就应当受到更多的法律约束。

中国《反垄断法》在立法的过程中，充分学习了其他国家和地区（比如欧盟）的反垄断法和竞争法，虽存在细节上区别，但是法律框架主要条款并无二致。

比如，法律规定，经营者不能在没有合理理由的情况下，搭售或者附加不合理的条件。此外，法律还规定，经营者不能再没有合理理由的情况下，拒绝和对方进行交易。

而腾讯要求用户“二选一”的行为，如无合理理由，则涉嫌附加不合理的条件，或者变相拒绝交易的行为。

什么是如何解释合理理由呢？这是一个含混的概念。从各国的立法和执法的实践来看，这里都大有裁量的余地的。这也就是为什么微软的行为，美国和欧盟的反垄断执法机关得出不同的结论。

法律不是机器。是否构成垄断行为，不仅需要证据；也需要行政执法机关和司法机关，从行为的主观恶意，从行为对市场竞争者封锁的效果，从对消费者利益的影响进行综合判断。

中国反垄断的执法，被肢解到三个部门来行使：商务部（企业并购）；国家发改委（价格垄断）和国家工商总局（非价格垄断）。

反垄断法实施两年来，虽然企业并购的经营者集中申报频频，但是国家发改委和国家工商总局并未公开宣布启动对任何垄断案件的调查。

与之相对应的是诉讼的活跃，据最高法院的统计，已经有10起以上的案件在反垄断纠纷的案由下提起，而互联网和软件公司频频上榜。

姜丽勇提出，需要再次提醒一下中国的企业家：do not do evil(不作恶），《反垄断法》其实也是有牙齿的了。