一、土地所有权和土地制度
在德国，土地所有权被理解为土地所有者对土地的最广泛和最绝对的权力。[1]中国理论界把这个西方社会对土地所有权的定义解释为土地私有制的最完整、最典型的形式，即土地的业主可相对自由地使用和处置，同时土地高度商品化。[2]在德国，土地所有者对土地的最广泛和最绝对的权力，是与土地的社会责任联系在一起的。德国民法大典第903条对所有权的定义是：以不违反法律和第三者的权力为限制，物的所有人可以随意处置其物，并排除他人的任何干涉。德国基本法第 14条第3款也有相同的规定[3]。中国理论界则把土地所有权分解为4个权力的合成，即占有权、使用权、收益权和处置权。[4]在中国，特别是在城镇，人们习惯上将土地和土地上的建筑物合称为房地产。房地产的所有权原本是不可分割的。德国民法大典第94条规定，土地上的房屋建筑从属于土地，为土地所有权拥有者所有。但目前中国采行的规定是，建筑所有权与土地所有权分离，房屋建筑的业主不得拥有房屋所在地的土地。
根据土地所有权的归属不同，可以把世界上的土地制度简略划分为土地私有制和土地公有制两大类型。有人以为，社会主义国家实行土地公有制，而资本主义国家则实行土地私有制，这是个错误的看法。北欧诸国真正实行了社会主义的经济社会政策和福利制度，但它们的土地制度是私有制；以色列是资本主义国家，而它实行的却是土地公有制。即便在一个实行土地私有制的国家里，比如德国，土地中的相当一部分也是公有的，即归国家、州、市镇或其他公众团体所有。然而，不能因为这些国家有一部分土地属于公有，就把它们的土地制度理解为公有制。中国农村的土地大部分属于村民集体所有。那么，土地的集体所有制究竟是公有制还是私有制呢？中国的官方意识形态把它模糊地解释成准公有制，其实，按照民法典来认识，土地的集体所有制毫无疑问是私有制，因为它排斥集体成员之外任何其他第三者的所有权。一个股份公司的股东们是一个集体，一个土地继承群体的成员们是一个集体，一个村庄的农民同样也是一个集体，其集体所有的土地是私有土地而不是公有土地。举一个类似的例子，西方国家中的教会，特别是罗马天主教会，是个很大的集体，它拥有大量的土地，而它的土地属于私有土地。
二、从"耕者有其田"、"打土豪分田地"到中共1947年的"土地法大纲"
中华人民共和国成立之前，中国实行的是土地私有制，大多数土地属于私人所有，也有一部分土地属于国家所有。农民耕种自己的土地或者租地耕种，许多城镇居民拥有自己的房地产，这已有2千多年的历史。历朝历代都把土地的所有和使用视为公民的私权行为，朝廷或政府多采取放任态度。在非工业化国家中，财产主要表现为土地，由于土地向一小部分人手里集中，而另一部分人却失去土地，于是加剧了贫富两极分化，激化了社会矛盾，即拥有大量土地的地主阶层与没有或只拥有少量土地的农民阶层之间的矛盾。根据官方发表的资料，中华人民共和国成立之前，占农村人口约10％左右的地主富农占有70％以上的土地，而占农村人口90％的贫农和中农仅占有30％的土地；地主富农占有的土地当中，自己经营的面积一般不超过30％，其余的土地租给农民耕种。[5]
中国民主革命先驱孙中山先生提出了"平均地权"、"地利共享"、"耕者有其田"的主张，并将土地改革作为其"三民主义"的最重要措施加以实施[6]。曾经是 "三民主义"的积极响应者和支持者的中国共产党，在夺权的过程中提出了更激进、更简易、更受贫困农民欢迎的"打土豪、分田地"的口号。在某种意义上讲，中共正是通过"打土豪、分田地"的口号赢得了农民的支持，从而推翻了国民党的统治，在中国大陆夺取了政权，建立了中华人民共和国。失去中国大陆的国民党退居台湾后，真正实施了孙中山先生所倡议的土地改革和 "平均地权"，使台湾走上了一条新的道路。所谓的"耕者有其田"，即种田的人拥有自己的土地，其本质是土地私有制；所谓的"打土豪、分田地"，把地主富农的土地分给农民，让农民拥有自己的土地，其本质还是实行土地私有制。如果当初共产党提出的口号是"打土豪、共地产"，那么，中国的农民还会支持共产党吗，共产党还能夺取政权吗？
自1921年到1947年，中共虽然提出了"打土豪、分田地"的口号，却一直没有提出系统性的关于土地制度和土地所有制的纲领性文件。直到1947年7月17日至9月13日，中共中央在河北省平山县西柏坡村召开了全国土地会议，通过了"中国土地法大纲" [7]，才产生了中共第一个关于土地法的系统性和纲领性文件。"中国土地法大纲"的基础是1945年5月4日刘少奇为中共中央起草的党内文件"关于土地问题的指导"。[8]"中国土地法大纲"提出，要废除封建性及半封建性的土地制度，实行"耕者有其田"的土地制度，废除一切乡村中土地制度改革之前的债务；土地分配的办法是：除大森林、大水利工程、大矿山、大牧场、大荒地及湖沼等归政府管理外，乡村中的一切土地和公地由乡农会接收，连同乡村中其他土地，按乡村全部人口，不分男女老少，统一平均分配，抽多补少，抽肥补瘦，使乡村民众获得同等的土地并归个人所有，政府发给土地所有证为产权凭据。"中国土地法大纲"所要建立的土地制度，显然是以土地私有制为基础的。
三、中国关于土地制度的法律法规（1949年－1981年）
1949年9月21日至30日，中国人民政治协商会议第一次全体会议在北京召开，会议通过了"中国人民政治协商会议共同纲领"（简称"共同纲领"）。这个 "共同纲领"可以说是中华人民共和国的临时宪法。其中第3条规定：中华人民共和国有步骤地将封建半封建的土地所有制改变为农民的土地所有制，保护国家的公共财产和合作社的财产，保护工人、农民、小资产阶级和民族资产阶级的经济利益及其私有财产，发展新民主主义的人民经济，稳步地变农业国为工业国。第27条规定：土地改革为发展生产力和国家工业化的必要条件。凡已实行土地改革的地区，必须保护农民已得土地的所有权。凡尚未实行土地改革的地区，必须发动农民群众，建立农民团体，经过清除土匪恶霸、减租减息和分配土地等项步骤，实行耕者有其田。"共同纲领"在土地所有制问题上继承了"中国土地法大纲"，即坚持土地私有制，未提到土地的国有化问题。
1953年1月13日，中共成立了"宪法起草委员会"，毛泽东任主任。1954年3月，该委员会全盘接受了中共中央提出的宪法草案，随后在全国范围内组织了8千多代表，用两个多月的时间讨论并修改宪法草案。1954年6月14日，中央人民政府公布了修改后的宪法草案，供全国人民讨论。两个多月后，"宪法起草委员会"根据所提意见作了一些修改，此宪法草案在1954年9月9日的中央人民政府第 34次会议上讨论通过，交第一届全国人大第一次会议讨论批准。1954年9月20日，全国人大第一次会议通过了中华人民共和国的第一部宪法。该宪法第5条规定：中华人民共和国的生产资料所有制现在主要有下列各种，国家所有制（即全民所有制）、合作社所有制（即劳动群众集体所有制）、个体劳动者所有制、资本家所有制。其中的集体所有制、个体劳动者所有制和资本家所有制，都属于私有制。该宪法第6条至第11条对各种所有制形式做了一些具体限定。第6条规定，矿藏、水流、由法律规定为国有的森林、荒地和其他资源，都属于全民所有。宪法第8条规定，国家依照法律保护农民的土地所有权和其他生产资料所有权。宪法第 10条规定，国家依照法律保护资本家的生产资料所有权和其他资本所有权。宪法第11条规定，国家保护公民的合法收入、储蓄、房屋和各种生活资料的所有权。宪法第12条规定，国家依照法律保护公民的私有财产的继承权。
应该说，在土地所有权的问题上，1954年宪法保持了原有的土地所有权制度。在40年代末50年代初的土地改革运动中，尽管土改的手段是用暴力无偿地从地主、富农手中获得土地所有权，违背了土地私有制的最基本原则，但农民分得土地的私有权得到了确认；同时，该宪法维持城市里资本家的生产资料所有权，包括对土地和厂房的所有权。城市居民的房地产作为生活资料，也得到宪法的保护，并可以继承、买卖。1954年宪法还在第13条里规定，国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定的条件，对城乡土地和其他生产资料实行征购、征用或者收归国有。
1954年宪法颁布之时，中共在农村开始推动农业生产互助组，这种旨在提高农业生产效率的生产组织形式并未涉及农民的土地私有权。在城市里，私人之间的房地产自由买卖相当活跃。50年代初期和中期，一些文化名人为了在北京安家落户购置了房地产，如吴祖光购买了一套四合院，价钱在1－2万元之间。当时的四合院包括土地和房屋建筑，这些私人财产受到1954年宪法的保护。
从1954年到1975 年，中国经历了许多"运动"，其中不少"运动"是针对土地所有权的，如农村合作化运动、公私合营运动、私房改造运动、人民公社运动等。在官方意识形态里，私有制、特别是土地私有制，就是社会主义革命的对象，但当局并未在法律上更改关于基本土地制度的法律法规，所以，依据1954年宪法，中国仍然实行并保护土地私有制，尽管这20多年的政策往往是违反宪法条文的，无论冠以什么"革命"的名义。例如，城市的私有房地产中有一部分被迫交给国有房产部门去经营，房产部门只把房租收入中的一部分付给原私有房的业主，"文革"后房产部门干脆停止支付房租，房主也不敢向房产部门索要房租，害怕因收房租而引来杀身之祸。
如果以为城市的土地所有权经过所谓的"社会主义改造"就变成了国有，那么，一个不能回避的事实是，"社会主义改造"运动其实违反了1954年宪法，城市房地产业主的所有权被强制性地夺走，现在是应该承认违宪的政策合法有效还是无效？进一步看，目前能够找到的有关城市土地所有权"国有化"的文件是1956年 1月18日中共中央转批中央书记处第二办公室"关于目前城市私有房基本情况及进行社会主义改造的意见"，该文件有以下建议∶"一切私人占有的城市空地、街基等地产，经过适当办法，一律收归国有。"[9]若用这个文件作为城市土地已经国有化的依据，就更没有道理了。首先，这个文件只涉及城市空地和街道用地，并不包含建有房屋的土地；其次，这些空地和街道用地，也只有经过"适当"的办法，比如购买，才能收归国有，而当年的政府分文未付；再次，这个文件不过是中共中央书记处第二办公室的一个意见，并非中共的决定，不具法律效力；最后，这个意见本身也是违宪的。改革开放之后，当局发还了"统战对象"（如荣毅仁、王光英以及许多侨属）的部分私有房地产，这一措施恰恰说明了所谓的"社会主义改造"和城市房地产权的改变是不适当的。从法律观点来看，既然，"统战对象"的私人房地产可以归还，那么所有其他人被强制没收的私人房地产都应当退还，因为中国并不存在专门针对"统战对象"的法律优惠。当然，也可以说，在毛时代，特别是"无法无天"的"文革"时期，法律法规经常被弃之不顾，所以宪法条文与政策及现实究竟是否冲突，无论是民众还是执政者，都无人在意了。
直到1975年1月17日，四届全国人大第一次会议通过了第二部中华人民共和国宪法，这部"文革"后期通过的历史上"最左"的宪法作了一系列新的规定。其第5条规定：中华人民共和国的生产资料所有制现阶段主要有两种：社会主义全民所有制和社会主义劳动群众集体所有制；国家允许非农业的个体劳动者在城镇街道组织、农村人民公社的生产队统一安排下，从事在法律许可范围内的，不剥削他人的个体劳动。同时，要引导他们逐步走上社会主义集体化的道路。与1954年宪法相比，1975年宪法认可的所有制形式只剩下3种，删除了资本家所有制，但许可和容忍个体劳动者所有制。如上所述，无论是集体所有制，还是个体劳动者所有制，都属于私有制。1975年宪法的第9条基本沿用了1954年宪法第11条的规定，只是将"国家保护公民的合法收入、储蓄、房屋和各种生活资料的所有权"一句中"合法收入"一词改为"劳动收入"。
1975年宪法中涉及土地所有权的条款很少。其第6条规定：矿藏、水流、国有的森林、荒地和其他资源，都属于全民所有。国家可以依照法律规定的条件，对城乡土地和其他生产资料实行征购、征用或者收归国有。第7条规定：农村人民公社是政社合一的组织。现阶段农村人民公社的集体所有制经济，一般实行三级所有、队为基础，即以生产队为基本核算单位的公社、生产大队和生产队三级所有。在保证人民公社集体经济的发展和占绝对优势的条件下，人民公社社员可以经营少量的自留地和家庭副业，牧区社员可以有少量的自留畜。第9条规定：国家实行"不劳动者不得食"、"各尽所能、按劳分配"的社会主义原则。国家保护公民的劳动收入、储蓄、房屋和各种生活资料的所有权。1975年宪法的第6条继承了1954年宪法第13条的内容，将国有资源限定为矿藏、水流、国有的森林、荒地和其他资源，事实上仍然承认非国有土地的普遍存在，规定国家只有通过征购、征用或收归国有的程序，才能将非国有的土地转变为国有。
1954年宪法第13条与1975年宪法第6条的不同之处在于，前者关于土地征购、征用或收归国有的规定是这样限制的，即"国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定的条件"这么做，而后者略去了"国家为了公共利益的需要"这几个字。在农民的土地所有权问题上，1954年宪法的规定是，"国家依照法律保护农民的土地所有权和其他生产资料所有权"，而1975年宪法改为"集体所有制实行公社、生产大队和生产队三级所有；社员可以经营少量的自留地"，对作为生活资料的土地如房基地等则没有具体规定。需要指出的是，无论土地属于哪一级集体所有，在所有权的本质上它仍然属于私有制，因为集体所有制是排除集体之外的第三者的。不过，经历了"文革"时期将近10年的"斗私批修"，当时的中国民众已经没人敢谈土地集体所有制的非公有性质了。1975年宪法虽然是"文革"的产物，但它并未用宪法条文承认从1954年到1975年间国家通过各种"运动" 所获得的土地为合法。根据中国此时的法律法规，无论是把农村的私人土地所有权变为农民集体土地所有权，还是把城市私人房地产业主的产权没收，都不是正式的土地国有化。
"文革"之后，中国不得不再次修改宪法。1978年3月5日，第五届全国人大第一次会议通过了中华人民共和国宪法的修改草案。1978年宪法的第5条与1975年宪法的同一条文相似，其规定是：中华人民共和国的生产资料所有制现阶段主要有两种：公有制和集体所有制。个体劳动者所有仍在宪法的许可和容忍的范围之内。1978年宪法的第6条与1975年宪法的同一条文差不多，其规定是：矿藏、水流、国有的森林、荒地和其他海陆资源，都属于全民所有。国家可以依照法律规定的条件，对土地实行征购、征用或者收归国有。1978年宪法的第7条修改为：农村人民公社经济是社会主义劳动群众集体所有制经济，现在一般实行公社、生产大队、生产队三级所有，而以生产队为基本核算单位。生产大队在条件成熟的时候，可以向大队为基本核算单位过渡。在保证人民公社集体经济占绝对优势的条件下，人民公社社员可以经营少量的自留地和家庭副业，在牧区还可以有少量的自留畜。1978年宪法的第9条中的"劳动收入"又恢复了1954年宪法第11条所使用的"合法收入"。
显然，1978年宪法同样没有关于土地国有化的任何规定，而土地私人所有（不管是实行以生产大队为基本核算单位还是以生产队为核算单位的农民集体所有制）仍然在宪法的保护或容忍范围内。
四、1982年宪法：城市土地的无偿国有化
1982 年12月4日，第五届全国人大第五次会议通过了新的中华人民共和国宪法。与1975年宪法和1978年宪法相比，1982年宪法被称为是"改革"的宪法。其第10条规定：城市的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征用。任何组织或者个人不得侵占、买卖、出租或者以其他形式非法转让土地。一切使用土地的组织和个人必须合理地利用土地。中国政府通过修改1978年宪法，在1982年宪法中增加了关于城市土地属于国有的规定，便不经任何产权变更及认证手续，在成千上万的土地所有者毫不知情的情况下，不费一分一毫地便占有了全部的城市私有土地，一夜间便实现了城市土地的国有化。这是一场"革命"，一场没有硝烟、没有炮声、无声无息的"革命"。如果说"打土豪、分田地"因其"平均地权"的目的还体现了某种社会价值，那么，1982年宪法在城市土地的无偿国有化方面所规定的这场"革命"，其目的无非是垄断并独吞土地所有权的权益。当时，"宪法修改委员会"对这条涉及全国城市居民私人房地产权的重大法律条文修改，未做任何解释，更没有向民众说明，实现1982年宪法的后果将会是什么。直到最近几年，城市房屋拆迁范围越来越大，涉及的人数越来越多，在赔偿问题上矛盾越来越尖锐，人们才发现，政府支付给他们的房产赔偿额当中并不包含地产赔偿，因为他们的土地所有权已经在1982年被无声无息地剥夺了[10]。
1982年宪法第10条规定，"城市的土地属于国家所有"。这一文字简单的规定留下了许多在法律上模糊不清的问题。
首先，什么是城市？该条文对"城市"没有明确的定义，是按行政区划还是按自然地理特征来界定？在北京这座城市里，最准确的具自然地理特征的"城"是"紫禁城"，因为它保留了城墙。那些没有城墙的城市，其边界在哪里呢？四环路以外还是三环路以外？不管在地图上怎么圈，不可否认的是，城市边缘地带有大量的城乡结合部，那里既有农田，也有住宅楼，那么农田是否也属于狭义的"城市"呢？显然，按自然地理特征来界定"城市"，并不具备法律上的可操作性。而按行政区划来界定"城市"，则会造成宪法不同条款之间的彼此矛盾。比如，北京市近郊区（比如海淀区）的乡镇有大量农用地，如果把这些地归为国有，那么就违反了农民土地的集体所有制。显然，所谓"城市的土地"事实上就没有明确的范围界线，制定宪法的参与者或许不懂，或者就根本不想知道，他们不过是按照执政党的党内分工，完成撰写、通过宪法条文的工作任务而已，并不必为宪法条文如何实施操心。这样不具法律上可操作性的宪法条文，居然就长期成为中国的"根本大法"的一个组成部分。
当然，这里还可以有一个"合理化"的解释：在宪法规定城市土地的国有性质时，因为对"城市"未给定义，"城市"的土地也就没有边界，所谓的"国有"土地也就没有边界了；没有边界的定义，不是给了各级政府最大的权力和任意发挥的空间吗？进一步看，虽然1982年宪法对"城市土地国有"的界定非常模糊，但可以作这样的理解：在中国，除由法律规定属于农村集体所有的土地外，其它的土地均属国家所有。80年代中期以来，城市房地产开发的过程证明，这种含糊不清的宪法规定，为官商勾结、混水摸鱼的腐败创造了条件。近年来，各级地方政府经常举着"城市化"的旗帜大肆圈占城郊农民的土地，由此就可以看出1982年宪法该条款模糊性的好处了：只要推行"县改市"，再以城市发展为理由，就可以堂而皇之地获取农村土地国有化的收益，以填充空虚的地方财政，因为，"城市化"就是城市行政区控制的土地面积不断扩大，而农村土地一旦归入城市的范围，也就自然而然地"国有化"了。如此，则"城市化" 程度越高，土地国有化程度也越高，土地国有化过程中敛聚的财富也越多。也许这就是"与时俱进"吧。
其次，什么是"国家"？国家可以被理解为抽象的国家机器，它本身没有行政层级的分类，不能指称"市一级国家"或"县一级国家"。然而，国有土地的产权变更收益却必然落实到具体行政层级的政府财政部门，海淀区或昌平县获得的收益恐怕不能交给财政部全额支配。假如把国有理解为"全民所有"，那么问题就更多了，贵州是中国的一个省，但深圳市的土地收益能允许贵州省政府分享吗？
再次，谁是"国家"的具体代表者？政府当然认为自己毫无疑问是"国家"的唯一代表者。但是， 1982年宪法的第2条规定，中华人民共和国的一切权力属于人民。按照中共的意识形态，政府及其官员都是"人民的公仆"，是"为人民服务"的。当"国家" 把城市居民的私有地产无偿国有化时，这不是"仆人"无偿剥夺"主人"的财产吗？1954年宪法的第11条规定："国家保护公民的合法收入、储蓄、房屋和各种生活资料的所有权。"以后的宪法都保留了这一规定。如果认为1982年宪法把城市居民的私有地产无偿国有化，是一种合法的修宪行动，那么，这一行动本身就事实上否定了宪法关于"国家的一切权力属于人民"和"国家保护公民的房屋和各种生活资料的所有权"基本条款内容的真实性。从这个角度来看，关于"城市土地国有"的宪法条款造成了宪法各条款之间内容的实质性冲突，至少反映出中国立法机构的立法行为之草率随意。
最后，实行城市土地的国有、剥夺公民的土地所有权，其行政手续何在？中国的几部宪法都规定，国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定的条件，对城乡土地和其他生产资料实行征购、征用或者收归国有。显然，将城市土地收归国有，合宪的做法应当是事先规定了"条件"之后再具体办理。然而，在1982年城市土地无偿国有化的过程中，政府什么也没做，甚至没有向土地所有者发布任何公告，让他们知道，所有的城市私人房地产产权证书中的地产部分一夜间已全部失效。正因为如此，笔者将这一过程称为无声无息的"革命"，不仅仅是因为政府悄无声息地夺走了几千万城市居民的私有地产，还因为这几千万失去财产的人竟然稀里糊涂地毫不知情。或许，当年中国的城市民众还沉浸在改革的早期"蜜月"中，对"改革"的中央充满了信任和感激，没有意识到自己一夜间突然失去的土地产权究竟所值几何；等到今天，发现地方政府、许多官员和大批"地产大鳄"通过发城市的"土地财"而阔绰起来，一切都木已成舟了。
德国哲学大师康德曾指出："财产所有权是个人自由不受强权限制的权利，是使人权受到保护的制宪第一要义。"1982年中国城市土地的无偿国有化其实不仅违反了中华人民共和国宪法的诸多条款，而且其实施也违反了法制的基本原则，毫无疑问是错误的。但是，由于这一错误今天给既得利益集团带来了巨大的好处，国人想纠正这个错误就极为艰难了。如果说，被剥夺的土地产权无法再归还，那么至少我们可以弄清当年失去土地产权的真相。
【注释】
[1] 参见Alpmann Brockhaus，Recht, Fachlexikon, F.A. Brockhaus, Leipzig /Mannheim 2004, Seite 366 ff.
[2] 张小华、黎雨主编，《中国土地管理务实全书》，第38页，中国大地出版社，1997年出版。
[3] 参见Manfred Aust/ Rainer Jacobs，Die Enteigungsentschaedigung, Walter de Gruyter, Berlin/New York, 1997, Seite137-142.
[4] 张庆华，《中国土地法操作务实》，第3-4页，法律出版社，2004年出版。
[5] 赵德馨，《中华人民共和国经济史1949-1966》，第28页，河南人民出版社，1989年出版。
[6] 陈登元，《中国土地制度》，第349页至424页，台湾商务印书馆，1982年出版。
[7] 张小华、黎雨主编，《中国土地管理务实全书》，第46页，中国大地出版社，1997年出版；赵德馨，《中华人民共和国经济史1949-1966》，第29页至30页，河南人民出版社，1989年出版。
[8] 出处同上。
[9] 出处同注2，第57页。
[10] 何清涟，"国家角色的嬗变∶政府行为的非正当化趋势分析"，《当代中国研究》[美]，2006年秋季号，第11页。
【参考文献】
《中国人民政治协商会议共同纲领》
《1954年中华人民共和国宪法》
《1975年中华人民共和国宪法》
《1978年中华人民共和国宪法》
《1982年中华人民共和国宪法》
《中华人民共和国土地管理法》
《中国土地法大纲》
── 原载 当地中国研究
(文章仅代表作者个人立场和观点)
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