律師會見朱虞夫父子並提出法律意見書

著名人權律師、北京莫少平律師事務所律師莫少平、丁錫奎和該所律師尚寶金、陳澤睿於5月30日晚上到達浙江杭州市，5月31日上午在杭州市上城區轉塘看守所會見了因涉嫌「妨害公務」而被逮捕的中國民主黨創始人之一朱虞夫先生和他的兒子朱卬。在會見中，朱虞夫先生和朱卬先生分別向律師介紹了各自「妨害公務」的整個過程。朱虞夫父子的說法與杭州市上城區公安分局的上公訴字（2007）170號《起訴意見書》（以下簡稱《起訴意見書》）差距甚大，警方和檢察院都說有當日的小區監控錄像為證。律師和朱虞夫父子認為既然當時有錄像，那就再好不過，但應以未經修改、編輯、剪切的當日小區監控錄像內容為準。

筆者從朱虞夫妻子薑杭莉那裡看到了莫少平律師事務所寫給杭州市上城區檢察院的《律師意見書》的副本，雖然先睹為快，但不想獨享，下面輯錄幾段，以饗讀者。

杭州市上城區公安分局的《起訴意見書》認定，「4月18日下午17時許（準確地說，應該是在4月18日下午4時許，因為當時朱虞夫打電話給我，我看了一下時間，是下午4時零5分，《起訴意見書》把時間搞錯，無論是刑法還是刑事訴訟法都是不允許的，尤其是刑法對時間的準確描述是有嚴格規定的——筆者注），杭州市公安局國保支隊民警蔣曉敏、上城區公安分局南星派出所民警毛利民得知涉嫌危害國家安全的湖北省黃岡市人胡俊雄在杭州市上城區清河家園1幢2單元604室朱虞夫家中躲避刑事傳喚。民警蔣曉敏、毛利民就在朱的門口等著，下午17時30分許，犯罪嫌疑人朱卬到家敲門，裡面的人沒開，朱卬即離開，民警蔣曉敏、毛利民覺得應對其進行盤問，就跟到清河家園小區北大門，向朱表明身份後，要求查驗其身份，但是朱不但不配合反而用頭撞擊民警毛利民嘴巴，這時犯罪嫌疑人朱虞夫突然衝上前對準民警毛利民臉部一拳致其摔倒，同時拉扯兩位民警讓朱卬離開。後民警毛利民經法醫鑑定構成輕微傷。」

一、關於朱卬

這個案件中的第一個角色是朱卬，但律師認為朱卬的行為不構成妨害公務。警方的所謂公務，即是其所稱的「涉嫌危害國家安全的湖北省黃岡市人胡俊雄在杭州市上城區清河家園1幢2單元604室朱虞夫家中躲避刑事傳喚」而「在朱家門口等著」，這算什麼公務呢？胡俊雄在朱家不是「躲避刑事傳喚」，而是幫朱虞夫裝修房子（安裝電線）。胡俊雄於去年3月被當地公安機關取保候審，今3月解除。他於去年5月來杭州打工，當地公安機關和杭州公安機關都是默認的，誰也沒有對他進行過刑事傳喚。3月份後他已解除強制措施，也沒有任何犯罪活動，所以「刑事傳喚」更沒有理由，他也沒有必要「躲避」，所以這樣的「公務」沒有事實根據，至少是一種行政瑕疵。退一步說，即使警察在朱家門口等胡俊雄是執行公務，那麼對與此事無關的朱卬進行盤問缺少事實及法律依據。

丁錫奎律師在《關於朱卬涉嫌妨害公務一案律師意見書》中認為，現有證據證明，《訴意見書》認定的被妨害的「公務行為」存在嚴重瑕疵。

（一）警察對朱昂進行盤問缺少事實及法律依據。

１、根據《中華人民共和國人民警察法》（以下簡稱《警察法》）第九條第一款關於「為維護社會治安秩序，公安機關的人民警察對有違法犯罪嫌疑的人員，經出示相應證件，可以當場盤問、檢查；……」的規定，盤問的目的應當是為維護社會治安秩序，而不是在刑事偵查中對犯罪嫌疑人之外的人「覺得應對其進行盤問」；故警察對朱卬進行盤問的目的是不合法的。

２、據朱卬講，警察對其進行盤問，要求查驗其身份時，沒有出示任何證件。這不僅違反了上述《警察法》第九條第一款的規定，也違反了《中華人民共和國居民身份證法》第十五條第一款關於「人民警察依法執行職務，遇有下列情形之一的，經出示執法證件，可以查驗居民身份證：……」的規定。朱卬對不合法的查驗身份的行為有權予以拒絕，談不上配合警察執法問題；更何況，毛利民系清河家園居民區片警，是認識朱卬的，沒有查驗身份之必要。

（二）朱卬與警察發生衝突系事出有因。

１、據朱卬講，他拒絕了警察查驗身份後，毛利民等兩人以核實其身份為由，欲強制帶他去派出所，從而反剪其兩臂；朱卬在掙扎反抗中發生了撞擊，誤將額頭撞到了毛利民的門牙上（毛利民身子比朱卬高出半個頭），自己的前額也撞破，流了很多血；

２、根據《警察法》第九條第一款「……經盤問、檢查，有下列情形之一的，可以將其帶至公安機關，經該公安機關批准，對其繼續盤問：（一）被指控有犯罪行為的；（二）有現場作案嫌疑的；（三）有作案嫌疑身份不明的；（四）攜帶的物品有可能是贓物的」的規定，朱卬既沒有犯罪嫌疑，也沒有攜帶贓物的嫌疑；警察帶他去派出所沒有任何事實及法律依據；

（三）「公務行為」存在嚴重瑕疵甚至不合法直接影響本案定性。

根據權威刑法理論，犯罪行為針對的對象必須是依法執行職務；否則不構成犯罪。依法執行職務，是指在法律許可權範圍內，按照法律規定的程序實施其職務的行為。這種職務行為不僅應當符合主體的許可權範圍，而且行為的內容應當合法、適當，行為應當符合法定程序。具體到本案，《起訴意見書》認定的被妨害的「公務行為」，①不符合執法主體的許可權範圍，刑事警察不是在維護治安秩序；②行為內容欠合法適當；③程序存在嚴重瑕疵。

綜上所述，辯護人認為，認定朱卬的行為構成妨害公務不妥。朱卬最初並沒有要以暴力阻礙警察執法的故意，由於有關執法人員程序違法，並且未向朱卬作必要的解釋說明，態度生硬、手段粗暴，朱卬激情之下與之產生了暴力衝突。本案中當事人朱卬故意對抗警察的主觀惡意並不大，衝突原本可以通過警察嚴格依法行政和文明執法而避免發生，並不是必需運用刑法的方法才足以抗制，如果以犯罪論處，反而可能激化司法機關與群眾間的矛盾；朱卬沒有使用的凶器，未造成嚴重傷害後果，不宜按犯罪論處。

二、關於朱虞夫

如果朱虞夫不是中國民主黨人，朱卬這點小事根本算不了什麼（筆者以前在翠苑夜市幾乎天天見到比這嚴重的多的事件，但一般都是由夜市辦公室或街道幹部、派出所調解解決），所以懲罰朱虞夫才是醉翁之意。《起訴意見書》認定，4月18日當天下午，兩名民警用強制手段制服朱虞夫之子朱卬時，朱虞夫突然上前干擾。據朱虞夫自己陳述，事發當天其看到兒子朱昂被兩名警察摁倒在地，血流滿面，護子心切因而情緒激動，隨即衝上前去與民警發生衝突。朱虞夫護子之心乃人之常情，特別在其看到兒子血流滿面的慘狀，一時情緒激動也是正常的。朱虞夫2007年5月31日在上城區看守所向莫少平律師陳述：「我看到毛利民掃腿把我兒子弄倒，血流滿面，我衝過去推了毛利民一下，他並沒有倒地。……我並沒有動手打他（毛利民），只是推。」

杭州市公安物證鑑定所傷檢（2007）字第463號《損傷檢驗報告》認定，民警毛利民的傷勢構成輕微傷，但朱虞夫向律師表明「4月17日毛利民抓賭時腳就扭壞了」，因此其傷勢並非完全是4月18日當天朱虞夫及朱卬的行為所致。關於本案中朱虞夫的意志因素，辯護人認為：本案中朱虞夫無妨害公務的直接故意，僅能構成間接故意，且主觀惡性較小。朱虞夫的行為並不是單純地直接追求妨害公務，是其在保護兒子過程中客觀上產生了妨害公務的後果，他與民警發生衝突的動機就是保護兒子，這是一種最樸素的人倫情感，應給予充分理解。

《起訴意見書》認為朱虞夫係累犯，但莫少平律師在《朱虞夫涉嫌妨害公務一案律師意見書》中指出，《中華人民共和國刑法》第六十五條規定了一般累犯的構成條件。即：1、前後兩罪都是故意犯罪；2、前罪刑罰執行完畢或赦免以後五年內又犯後罪；3、前罪被判處有期徒刑以上刑罰，後罪也應當判處有期徒刑以上刑罰。（特別需要強調，「後罪也應當判處有期徒刑以上刑罰」的含義是：獨立考察後罪犯罪情節等量刑因素，得出該罪應當判處有期徒刑以上刑罰。對後罪刑罰的判斷不受前罪的任何影響，與前罪無關）。同時滿足以上三個條件，才符合累犯的構成要求。朱虞夫曾於1999年11月因「顛覆國家政權」罪被判處七年有期徒刑，於2006年釋放。但按照我國《刑法》第二百七十七條第一款規定，本案中朱虞夫涉嫌的妨害公務罪有四個刑種可供選擇：①三年以下有期徒刑；②拘役；③管制；④罰金。關於在我國法院審判實踐中對妨害公務罪的量刑尺度如何把握的問題，我們特在本意見書附件一中提供摘自最高人民法院主管的「中國法院網」的兩則官方報導案例，以資檢察院在本案審查起訴過程中參考。在這兩則案例中的犯罪人均是護子心切而妨害公務，與本案同，但案例中的犯罪人均是攜帶凶器抗法，甚至還有造成三名干警輕傷的後果，最終都被判處有期徒刑以下刑罰。本案朱虞夫的行為遠遠低於案例中犯罪人的暴力程度，受傷民警毛利民僅是輕微傷，因此對朱虞夫應比照這類案例從輕處罰，否則難以體現刑法公平原則。我們認為朱虞夫涉嫌的犯罪情節輕微，主觀惡性較小，尚不足以判處有期徒刑以上刑罰，故不符合構成累犯的條件，《起訴意見書》中認為朱虞夫屬累犯的意見值得商榷。

5月31日上午律師在上城區看守所會見朱虞夫時，其對當天事發後與兒子朱卬被帶到南星派出所，一直沒有回答公安人員的提問，直到檢察院來人才交待問題的情況作出瞭解釋，朱虞夫講他主要是擔心剛大學畢業不久涉世未深又受傷的朱卬，在第一次面對這類情況時因恐懼導致的出言不慎而招致不利的後果。律師認為，我國政府已經簽署了《公民權利和政治權利國際公約》，其中明確規定犯罪嫌疑人享有沉默權。檢察官來了以後，朱虞夫就如實陳述了案情，這不宜認定其態度不好。同時朱虞夫一再表示不對監控錄像記錄的真實情況提出異議，服從公正審判的裁決，這也足以表明朱虞夫態度較好，此應作為審判階段的量刑情節考慮。

三、關於「共同犯罪」

《起訴意見書》還認定本案系朱虞夫父子共同犯罪，但律師認為缺乏事實及法律依據。

（一）、據辯護人瞭解的情況，朱虞夫與民警發生衝突時， 朱卬被臉朝下摁倒在地上，根本不知道朱虞夫行為的起因及過程。因此朱卬和朱虞夫並沒有妨害公務的事先合謀；

（二）、朱卬與警察發生衝突是因為盤問不合法，朱虞夫見兒子被摁在地上並頭上出血，出於愛子心切上來干涉，二者的主觀方面是不同的；而且朱卬並沒有依《起訴意見書》所說離開現場，而是隨後與警察去了派出所，這說明朱卬與朱虞夫也沒有妨害公務的事中及事後合謀，不過是兩人的行為碰巧先後發生而已。

（三）正以《起訴意見書》所認定的，朱虞夫衝上來時，朱卬已被制服；也就是說，即使認定朱卬有妨害公務的行為，該行為也因其被制服而已經結束；不論朱虞夫的行為是否構成妨害公務，那已是不受朱卬所控制的另外一個行為；

綜上所述，辯護人認為，本案中朱虞夫與朱卬不構成共同犯罪。

莫少平律師和丁錫奎律師在意見書中還提出了刑法學中的謙抑原則。按照現代法治刑法的價值觀，刑法應當體現一種寬容的精神，這種精神給人類帶來仁慈和進步，促進人類文明的發展，這種寬容的精神就是刑法的謙抑原則。刑法的謙抑性表現在：對於某種危害社會的行為，國家只有在運用民事的、行政的法律手段和措施，仍不足以抗制時，才能將其規定為犯罪，並處以刑罰。因此，運用刑法手段解決社會衝突應具備兩個條件：一是危害行為必須具有相當嚴重程度的社會危害性。二是作為對危害行為的反應，刑罰應當具有無可避免性。而所謂無可避免性則指對於危害行為，如不以刑罰予以制裁，就不足以有效地維持社會秩序。依照謙抑性原則處理有關案件時，要有利於被告人，當重罪與輕罪界限模糊時按輕罪處理，當罪與非罪的界限模糊時按非罪處理。根據刑法謙抑性原則的要求，如適用較輕的制裁方法就足以抑制某種犯罪行為，足以保護合法權益時，就不要適用較重的制裁方法。根據《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百四十二條第二款的規定：「對於犯罪情節輕微，依照刑法規定不需要判處刑罰或者免除刑罰的，人民檢察院可以做出不起訴決定。」

四、辯護律師的意見

朱虞夫辯護律師認為：本案基本事實應以未經修改、編輯、剪切的監控錄像內容為準，綜合考慮本案朱虞夫涉嫌的犯罪動機、手段、危害後果以及事後態度等情況，朱虞夫涉嫌犯罪的情節輕微，主觀惡性小，並且不應被認定為累犯。檢察機關應依法可以做出不起訴決定。因此請求杭州市上城區檢察院依法對朱虞夫作出不起訴決定。

朱卬的辯護律師認為：朱卬沒有前科，系初犯，應該以教育為主，懲罰為輔；警察的公務行為存在嚴重瑕疵，並有一定過錯；朱卬沒有使用凶器，情節不算惡劣；而且其本人也在衝突中受傷；基於上述事實和理由，辯護人認為，認定朱卬的行為構成「妨害公務罪」不妥。請求杭州市上城區檢察院依法對朱卬作出不起訴決定 。

朱虞夫的親屬和朋友也希望杭州市上城區檢察院聽取辯護律師的意見，對朱虞夫父子作出不起訴決定，讓他們父子倆早日回家與親人團聚。