茅台应该被罚2亿人民币么？

2013年1月16日，中国知名白酒企业茅台发布一则声明，决定取消以前违反《反垄断法》有关的营销政策，但这一声明已无法停止国家发展与改革委员会（“国家发改委”）对其此前的固定转售最低价格行为已经展开的反垄断调查。

不久之前，国家发改委针对包括三星在内的六家外国企业在2001至2006年期间合谋操纵液晶面板价格开出了巨额罚单。这其中的价格操纵涉及横向垄断协议，而茅台一案则是纵向垄断协议的典型。

背景

1月初，茅台营销公司（茅台集团公司的新成员）被曝出向其三家经销商下发通报文件，对他们的低价、跨区销售进行警告，并处以暂停执行合同，扣减20%保证金。茅台还要求三家经销商在三天内将产品以零售指导价收回，并在一周内进行整改，否则将对该等经销商进行重罚。茅台此举是为了在春节期间以及在2013年始终能保持其高昂的市场价格。

不久，由于茅台这一举动涉嫌违反《反垄断法》，国家发改委价格监督检查和反垄断局以及贵州省物价局对此展开了调查。根据《反垄断法》第十四条规定，供应商不得固定其经销商向第三方转售商品的价格或最低价格，从而排除或限制相关市场的竞争。随后，茅台即发布声明取消相关政策并进行整改，具体措施将随后公布。

与此相似的是，五粮液在月初也对部分经销商进行了处罚。而当茅台撤销了“限价令”后，1月17日，五粮液也因受到反垄断调查，进行彻底整改。

核心问题

针对“固定转售价格”的反垄断分析，目前国际上存在两种认定原则：第一个是“本身违法原则”(per se illegal)，即只要发生固定转售价格的行为，本身就视为违法，而无需考虑行为产生的影响。

欧盟除部分除外条款之外始终适用本身违法原则，而美国在2007年之前也一直适用该一原则。在2007年，美国联邦最高法院首次适用合理原则(rule of reason)，这一原则需要考虑固定转售价格对相关市场竞争产生的影响和效果，进而判断其是否违法。

然而，尽管有联邦最高法院的权威，美国许多州仍然拒绝使用合理原则，继续坚持对固定转售价格行为适用本身违法原则。

由于欧盟和美国等成熟反垄断司法地区和国家对固定转售价格的适用也一直存在分歧，中国作为一个在反垄断执法方面刚刚起步的国家，其反垄断执法机构将适用哪一种原则对该等行为进行规制，也一直存在不确定性。

从《反垄断法》第十四条的字面文义来判断，并未提到需要考虑对固定转售价格行为对竞争的影响，因此本身违法原则似乎可能适用。

然而，2012年中，根据上海市第一中级人民法院对一起涉及跨国医疗器械公司的纵向垄断协议所作出的一审判决，至少表明从法院审理的角度，固定转售最低价格适用合理分析原则，要考虑该等行为对相关市场是否具有排除、限制竞争的效果。

由此可见，反垄断执法机构和法院就固定转售价格适用《反垄断法》方面似乎也存在分歧。

专业观察

供应商限定经销商对第三方销售商品的价格，在目前的商业实践中司空见惯。

同时，在中国这样一个长期缺乏正当竞争文化的国度，大部分企业对这样的商业安排注定也从来不会从《反垄断法》的角度审视其合法性。

其实，尽管供应商对经销商的限制(如固定转售最低价格和区域划分)具有推动企业进入市场、减少搭便车和改善售后服务等积极作用，然而，该等限制在特定情形下也具有封锁市场或推动价格联盟等消极影响。

正因为如此，对纵向垄断协议的反垄断规制，一直存在适用本身违反原则还是合理分析原则的争论。

回到中国的制度环境，随着《反垄断法》的配套制度逐步完备以及监管部门执法之提速，大部分赖以对经销商限制来维护下游市场价格的企业将面临重大挑战，很可能不得不取消该等限制，从而使得其原来的经销价格体系趋于解体，进而造成当季或预期利润的大幅减少。

同时，尽管茅台已经在国家发改委价格监督检查与反垄断局和贵州省物价局的指导下，严格依据《反垄断法》进行彻底整改，但是，执法机构最终是否仍会对茅台进行相关的处罚，我们拭目以待。

毕竟，根据《反垄断法》，国家发改委对经营者达成并实施垄断协议的，有权处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款。如果按照2011年184亿人民币的茅台白酒销售额，那就意味着茅台可能遭遇高达近2亿人民币的罚款金额。

(文章仅代表作者个人立场和观点)