中国式维权的法律品格——漫谈维权路径

2005年冬天，我在北京办案，一位境外的记者采访我。她说：“李律师，我知道您是中国大陆的一位维权律师，但是我有一个问题，律师不都是维权的吗？何以人们单单称你们十几个人为维权律师？”

我回答说：“维权律师在中国大陆有特殊的含义，就是专指代理弱势群体跟强势群体、代理民权跟官权博弈的律师，由于中国大陆特殊的政治环境和司法环境，这些律师除了必须具备法律专业水平之外，还要有超越自身利益去承受大众苦难的社会责任和道义担当，需要有甘愿成为社会进步之铺路代价的牺牲精神和高贵理想，这些都超越了一般的人性要求，而升华为一种类似于圣徒般的品格，这就使得维权律师成为一种稀缺资源，同时也成为一种令人敬仰的荣誉。”

作了这样一个回答以后，我感到意犹未尽，同时又惴惴不安，我这样来定义维权律师，除了无意中建立了一个道德高标（令人高山仰止，同时望而却步），是不是也把维权律师从律师群体孤立了出来？

但是，最近我发现，有的朋友比我走得更远，在他们的语汇中，维权律师等于人权律师，甚至等于政治异议人士，维权律师不再是维特定的弱势群体之法权，而是为不特定的大众争人权，继而发展为与不特定的政治势力合流争政权，这就逾越了理想的天国，逾越了法律的边界，走向现世的政治运作，维权律师的法律品格被政治品格完全屏蔽了。

这样一来，维权律师也就变成了一种政治动物，维权的路径也越来越狭窄，维权的成本越来越高昂。当维权律师群体被海内外称颂为“我们时代的英雄”的时候（胡平语），他们其实也越来越接近于成为政治斗争的祭品。

其实，律师代理或辩护只是维权的方式之一，维权行为有多种方式，其基本的原则是相同的。限于篇幅，本文只从律师维权这个角度来切入探讨。

价值判断的标准

在人们通常的价值判断的王国里，如果说理想主义者是法官，那么现实主义者就是理所当然的被告。后者总是处于被前者审判的地位。犬儒、怯懦、功利主义都是最常见的罪名。但是，历史女神往往嘲笑这样的审判，她常常用失败者的劫灰和殉难者的血泪来表达自己的意见。

维权派内部有一种关于合法性的争论，非常典型地反映了这种分歧。维权派中的主流意见认为，合法性价值判断的标准当然是自然法理念，那是普适价值。但是我们不得不承认，自然法理念也好，普适价值也好，那是停留在理想状态的价值观，而被维权的对象则是现实的、具体的人，就像我们不能指望中国的破败农村立即变成美国的漂亮小镇一样，我们也不能指望立即用美国法庭的判断标准来审理中国的案件。虽然后者更符合自然法的理念，更符合公平、正义的普适价值。我们知道，任何一个非民主国家的法律，在立法的指导思想上，其一要体现自然法的精神，体现公平正义的理念，其二要体现立法者的意志，而立法者的意志，无非是对统治集团利益和现实政治的考量。因此，制定法跟自然法必然存在很大的差距，而司法过程中司法者毫无疑问将以制定法作为标准，维权者介入司法程序难道可以抛开制定法，仅仅以自然法理念作为价值判断的标准吗？

当然，现实中也不乏这样的案例，维权律师高扬正义的大旗，司法官员重敲刑罚的法槌，一场鸡对鸭讲的辩论只剩下余音缭绕的观赏价值，供身被镣铐的被告人在高墙电网内细细品味。

界限：中国环境下的合法与非法

关于价值判断的标准，朝野之间在很多概念上存在分歧：

其一，国家安全

绝大多数的狱中作家们都是在危害国家安全这个大的类罪名下被判刑剥夺自由的，对此，作家们愤愤不平，他们认为自己从事的是推动社会进步、有功于国家社稷的“经国之伟业”，怎么能危害国家安全？网名不锈钢老鼠的刘荻小姐曾经说：真正危害国家安全的，正是那些国安人员（大意）。

其实，作家们对“国家安全”这个法律术语做了与官方截然不同的价值判断，在大陆司法当局的法律词典里，“国家安全”是指“国家面临内外威胁的现实和心理感受，以及保障安全所运用的国家安全手段。”（《国家安全公民手册》时事出版社2003年8月版，第3页）。这本书的作者们认为：

“安全的含义往往是不明确的，在不同的时间，不同的地点，国家安全也必然意味着不同的事件，这不仅取决于人们必须保卫的东西，而且取决于威胁的性质。 具体而言，安全不仅表现为一种客观存在的事实或状态，也是一种心理感受，即使客观上不存在威胁，由于心理上感到威胁，也存在安全问题。同时，安全还是一种手段，即要具备实现安全的手段与实施途径，做到有备无患，心中有数，只有客观上不存在威胁，同时又有某种消除威胁的有效力量和途径，安全的主体才会有真正的安全。”

在这样一种“国家安全”理论指导下，任何对执政者的制度层面的批判都会被理解为危害国家安全，曾经有一位警官这样说，“我绝对相信写文章就能颠覆政权，那种潜移默化的煽动、渗透力量完全可以使我们的政权一夜易手，苏联、东欧都是例证。”

需要补充的是，在当局的眼里，国家安全不再只是军事安全的小概念，而是包括“经济安全”、“文化安全”、“信息安全”、“生态安全”、“资源安全”的大概念，国家安全不仅包括外患、而且也包括内忧，不仅是现实的存在，而且也是心理的感受。不再是静态的坐标，而是一个动态的游尺。

还需要补充的是，在当前的司法语境中，国家安全与社会稳定、执政党的地位安全基本是一个概念。

其二、“煽动颠覆”

罗永忠先生曾对我抱怨说，“政府说我煽动颠覆国家政权，真是比窦娥还冤。我一个残疾人，连居民委员会也颠覆不了啊。”

许多作家也有这种心态，他们认为：我们也就是批评政府的某些政策，揭露社会黑暗，提出自己的主张，这是知识分子的天职，怎么就成了“煽动颠覆？”

刑法第105条第2款关于煽动颠覆国家政权罪，官方的教科书是这样表述的：

煽动颠覆国家政权罪，是指以造谣、诽谤或者其他方式煽动颠覆国家政权、推翻社会主义制度的行为。

本罪在客观方面表现为以造谣、诽谤或者其他方式煽动颠覆国家政权、推翻社会主义制度的行为。所谓造谣，是指为了达到颠覆国家政权、推翻社会主义制度的目的而无中生有，捏造虚假事实，迷惑群众;所谓诽谤，是指为了达到颠覆政权、推翻社会主义制度的目的，而散布有损于国家政权和社会主义的言论。

在这个解释里，行为人的主观动机完全是从客观行为里推导出来的，只要当局认为你“捏造虚假事实，迷惑群众;”“散布有损于国家政权和社会主义的言论”，那么，你就具备了“颠覆国家政权、推翻社会主义制度的目的。”至于客观上能不能颠覆国家政权、能不能推翻社会主义，在所不问。也就是说，只要政府心理上感到了这种安全威胁，你就有罪。至于指控你客观上“捏造虚假事实，迷惑群众，” 那是太简单了，在被关押的情况下，你能为你的文章中涉及的每一个事实、每一个字眼都提供证据吗？并且，制度层面的批判在当局眼里，本身就是“散布有损于国家政权和社会主义的言论”。只要作家们的言论稍稍出格，在法律上定罪就“顺理成章”。

其三、“合法性”

杜导斌先生有篇文章《论颠覆政府是合法的》，后来成了他被判刑的重要证据。这个案例非常具有典型意义。杜先生被判刑三年缓刑四年以后，网易上的不少网友居然都认为判轻了，官方的逻辑更是理直气壮：“颠覆政权”居然都合法了，这还不是“煽动罪？”

其实，杜先生的文章只是做一些学术探讨，他从两个层面来论证自己的结论，其一，既然是人民主权，一切权力归人民，那么，人民当然有权废除欺凌自己的政府；其二、人民抛弃政府有多种形式，包括革命和选举。杜先生推崇的其实还是在现有法律框架内通过程序实现政府的更替。从自然法的角度讲，这种说法没有任何问题。但是官方认为，杜先生提出这样的观点具有针对性，他的前提暗含着现政权“非法”这样的价值判断，所以，提出这样一个命题就是“图谋颠覆政权”。

由于这种分歧，杜先生被判有罪，而且在很大程度上获得了社会认同。这很难说不是一场悲剧。

其四、泄密罪

作家们认为，所谓机密必须是关系到国家安全和利益的事项，对此不应作扩大解释；其次，机密必须事先确认，事后鉴定的机密由于缺乏行为人的认知要件，不应当做秘密；最后，泄密的主观动机和客观后果应该对案件定性有重大影响，不是故意泄密或者泄密后对国家安全和利益没有危害的，不应视为犯罪。而司法当局对作家们的这些观点基本上不予考虑，它认为，只要是客观上泄露了他们认定的“机密”，一律构成犯罪。

笔者承认，司法当局的这些标准确实违犯正义理念和法律精神，甚至违犯我们的现行宪法。这是一个客观存在的事实，也是人治社会向法治社会转型时期长期存在的社会现象。对此，我们可以批判，可以检讨，可以通过立法、司法活动加以不断予以修正，但是，我们不可以直接通过具体行为挑战这些标准。一旦我们这样做了，等待我们的就是监狱。

有人说，恶法非法！在理论上，这个判断是正确的。但是，不等于说，我们认为某一个法律是“恶法”，这项法律就失去了它的效力，我们就可以将它视为乌有，可以蔑视它的存在。因为，如果这个逻辑成立的话，所有的法律都会被不同的人当作“恶法”而践踏。法治的基石将不复存在，法治的大厦将一朝倾覆。

恶法的废除，应该通过程序性修改，而不是公然的违抗。对恶法，理论上贬斥，行动上尊重，其实也是一种法治精神。譬如刘晓波先生，他可以在批判性文章中痛斥“恶法非法”，但如果他被中共以颠覆罪送上法庭，如果李建强作为辩护律师，我决不可以用“恶法非法”来为刘晓波辩护。

维权有多种途径，维权律师仅仅是途径之一，非暴力抗争是又一种途径。超出律师代理案件的范围，作为非暴力反抗的品格，蔑视恶法是正当的，甚至是高尚的勇敢的，但作为律师代理案件，不能如此蔑视恶法。

希腊著名的哲学家苏格拉底当年被枉判死刑，他的学生买通狱吏要帮他逃走，他坚决拒绝。他认为，判他死刑的是恶法，但毕竟也是法律，所以，他要服从“恶法”，慷慨赴死。

维权的品格

维权的内涵指向应该是合法权益。律师界有句行话：维护当事人的合法权益。我认为，这应该是“维权”一词的原本含义。也就是说，维权，维的是当事人的法权，通常是指为国家法律所明确载明并保障的权利。这个概念的外延通常不及于政治权利，而是特指民事权利等私法权利。我之所以这样说，是因为我国没有宪法法院，宪法条文所罗列的一些公民的政治权利，在我国并没有一个救济路径。而维权的本质要求是依赖程序保障。偏离了程序路径，维权就成了“夺权”。因此，只少在目前阶段，政治权利应该排斥在维权的范围之外。

维权应该尊重制定法，尊重司法运作的习惯性资源。这虽然在很大程度上出于一种策略性考虑，但也并非没有一点道义价值。制定法和司法的习惯性运作，包含了相当程度的经验理性，包含了民众的认可和社会的容纳因素，一概以先验价值理性予以排斥，乃是一种维权“左派幼稚病”。

维权者在言论上不妨高扬价值理性，在操作中却要谨慎地践行实践理性，言论和行为不妨分开。即既要高举普适价值的旗帜，去冲击和改变当政者的法律意识和思维惯性，又要坚守现行法律的底线，尊重法制。只有这样，维权者的队伍才能越来越壮大，中国式维权之路才能少一些曲折。
(文章仅代表作者个人立场和观点)